卷一百六十七 刑法五

　　刑法五

　　杂议下（宋　梁　后魏　大唐）

　　宋前废帝景平中，大司马府军人朱兴妻周，生息男道扶，年三岁，先得痫病，周因其病发，掘地埋之，为道扶姑双女所告，正周弃市刑。司空徐羡之议曰：“自然之爱，虎狼犹仁，周之凶忍，宜加明戮。臣以为法律之外，故尚弘物之理。母之即刑，由子明法，为子之道，焉有自容之地。虽伏法者当罪，而在宥者匪容。愚谓可特申之遐裔。”诏从之。

　　文帝元嘉七年，郯县人黄初妻赵打息载妻王死，后遇赦，王有父母及息男称，依法徙赵二千里外。司徒左长史傅隆议曰：“礼律之兴，盖本自然。求之情理，非从天堕，非从地出。父子至亲，分形同气，称之於载，即载之於赵，虽云三代，合之一体，未有能分之者也。称虽创巨痛深，固无雠祖之义，故古人不以父命辞王父命也。若云称可杀赵，赵当何以处载？若父子孙祖，互相残戮，惧非先王明罚、皋陶立法之本旨也。向使石厚之子，日磾之孙，砥锋挺锷，不与二祖同戴天日，则石碏、秺侯可得纯臣於国，孝义於家矣。旧令云：'杀人父母，徙二千里外。'不施父子孙祖明矣。赵当避王周功千里外耳。令云：'凡流徙者，同籍亲近欲相随，听之。'此又大通情体，因亲以教爱者也。赵既流移，载为人子，何得不从？载从而称不行，岂名教所许？赵虽内愧终身，称当沈痛没齿，孙祖之义，自不得绝，事理固然也。”

　　孝武於元嘉中，出镇历阳，沈亮行参征虏将军事。人有盗发冢者，罪所近村人，与符伍遭劫不赴救同坐。亮议曰：“寻发冢之情，事止窃盗，徒以侵亡犯死，故同之严科。夫穿掘之侣，必衔枚以晦其迹；劫掠之党，必讙呼以威其事。故赴凶赫者易，应潜密者难。且山原为无人之乡，丘垄非常途所践，至於防救，不得比之村乡。督实劾名，理与劫异，则符伍之坐，居宜降矣。又结罚之科，虽有同符之限，而无远近之断。夫冢无村界，当以比近坐之，若不域之以界，则数步之内，与十里之外，便应同罹其责。防人之禁，不可不慎。夫止非之宪，宜当其律。愚谓相去百步内赴告不时者，一岁刑。自此以外，差不及咎。”

　　孔渊之大明中为尚书比部郎。时安陆应城县人张江陵与妻吴共骂母黄，黄忿恨自缢死，遇赦。律文：“子杀伤殴父母，枭首；骂詈，弃市。妇谋杀夫之父母，亦弃市。遇赦，免刑，补冶。”江陵骂母，母以之自裁，重於伤殴，若同杀科，则疑重；同伤殴及骂科，则疑轻。准制：唯有打母遇赦犹枭首，无骂母致死遇赦之科。渊之议曰：“夫题里逆心，仁者不入，名且恶之，况乃人事。故殴伤咒诅，法所不原，詈之致尽，则理无可宥。罚有从轻，盖疑失善，求之文旨，非此之谓。江陵虽遇赦恩，故合枭首。妇本以义，爱非天属，黄之所恨，情不在吴，原死补冶，有允正法。”诏如渊之义。

　　吴兴馀杭人薄道举为劫，制同籍周亲补兵。道举从弟代公、道生等并为大功亲，非应在补谪之例。法以代公等母存为周亲，则子宜随母补兵。何承天议曰：“寻劫制，同籍周亲补兵，大功不在此例。妇人三从，既嫁从夫，夫死从子。今道举为劫，若其叔尚在，制应补谪，妻子营居，固其宜也。但为劫之时，叔父已殁，代公、道生并是从弟，大功之亲，不合补谪。令若以叔母为周亲，令代公随母补兵，既违大功不谪之制，又失妇人三从之道。由於主者守周亲之文，不辨男女之异，远嫌畏负，以生此疑，惧非圣朝恤刑之旨。谓代公等母子并宜见原。”

　　吴兴武康县人王延祖为劫，父睦以告官。新制：“凡劫，身斩刑，家人弃市。”睦既自告，於法有疑。时尚书何叔度议曰：“设法止奸，本於情理，非谓一人为劫，阖门应刑。所以罪及同产，欲开其相告，以出造恶之身。睦父子之至，容可悉共逃亡，而割其天属，还相缚送，螫毒在手，解腕求全，於情可愍，理亦宜宥。使凶人不容於家，逃刑无所，乃大绝根源也。睦既纠送，则馀人无应复告，并合赦之。”

　　沛郡相县唐赐往比村朱起母彭家饮酒还，得病，吐蛊虫十馀枚。临死，语妻张，死后刳腹出病。死后，张手自破视，五脏悉爢碎。郡县以张忍行刳剖，赐子副又不禁驻，事起赦前，法不能决。按律，伤死人四岁刑，妻伤夫五岁刑，子不孝父母弃市，并非科例。三公郎刘勰议：“妻痛遵往言，儿识不及理，考事原心，非存忍害，谓宜哀矜。”吏部尚书顾觊之议曰：“法移路尸，犹为不道，况在妻子，而忍行凡人所不行。不宜曲通小情，当以大理为断。谓副不孝，张同不道。”诏如觊之议也。

　　梁武帝天监三年，建康女子任提女坐诱口当死。其子景慈对鞫辞云，母实行此。是时法官虞僧虬启：“按子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非。景慈素无防闲之道，死有明目之据，陷亲极刑，伤和损俗。凡乞鞫不审，降罪一等。岂得避五岁之刑，忽死母之命。景慈宜加罪辟。”诏流於交州。

　　后魏宣武帝景明中，冀州人费羊皮母亡，家贫无以葬，卖七岁女子与张回为婢，回转卖与梁定之而不言状。按律：“掠人和卖为奴婢者，死。”回故买羊皮女，谋以转卖，依律处绞刑。诏曰：“律称和卖人者死，谓两人诈取他财。羊皮卖女，告回称良，张回利贱，知良公买，诚於律俱乖，而各非诈。然回转卖之日，应有迟疑。而决从真卖，於情固可处绞刑。”三公郎中崔鸿议曰：“按律，卖子一岁刑，五服内亲属在尊长者死，卖周亲及妾与子妇者流。盖以天性难夺，支属易遗，又尊卑不同，故殊以死刑。且买者於彼无天性支属，罪应一例。明知是良，决便真卖，因此流漂，家人不知，追赎无踪，永沈贱隶。按其罪状，与掠无异。”太保、高阳王雍议曰：”检回所买，保证明然，处以和掠，实为乖当。律云：'谋杀人而发觉者流，从者五岁刑。已伤及杀而还苏者死，从者流。已杀者斩，从而加功者死，不加者流。'详沈贱之与身死，流漂之与腐骨，一存一亡，为害孰甚？然贼律杀人有首从之科，盗人、卖买无唱和差等。谋杀之与和掠，同是良人，应为准例。所以不引杀人减之，降从强盗之一科。纵令谋杀之与强盗，俱得为例，而以从轻。其义安在？又云：'知人掠盗之物，而故买者，以随从论。'此明禁暴掠之源，遏奸盗之本，非谓买之於亲尊之手，而同之於盗掠之愆。窃谓五服相卖，俱是良人，所以容有差等之罪者，明去掠盗理远，故从亲疏为差级，尊卑为轻重。依律：'诸共犯罪者，皆以发意为首。'明卖买之元有由，魁末之坐宜定。若羊皮不云卖，则回无买心，则羊皮为首，回为从可也。且既一为婢，卖与不卖，俱非良人，何必以不卖为可原，转鬻为难恕？张回之愆，宜鞭一百。卖子葬亲，孝诚可美，而表赏之议未加，刑罚之科已及，恐非敦风化之谓。”诏曰：”羊皮卖女葬母，孝诚可嘉，便可特原。张回虽买之於父，不应转卖，可刑五岁。”

　　先是，皇族有谴，皆不持讯。时有宗士元显富犯罪须鞫，宗正约以旧制。尚书李平奏：“以帝宗磐石，周布天下，其属籍疏远，荫官卑末，无良犯宪，理须推究。请立限断，以为定式。”诏曰：“云来绵远，繁衍代滋，植籍宗氏，而为不善者，量亦多矣。先朝既无不讯之格，而空相矫恃，以长违暴。诸在议请之外，可悉依常法。”

　　河东郡人李怜坐行毒药，按以死坐。其母诉称：“一身年老，更无周亲，例合上请。”检籍不谬，未及上申。怜母身亡，州断三年服终后乃行决。主簿李玚駮曰：“按法例律：'诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无周亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。'且怜既怀酖毒之心，母在犹宜阖门投畀，况今已死，给假殡葬，足示仁宽，不合更延。可依律处斩，流其妻子。”诏从之。

　　神龟中，兰陵公主驸马都尉刘辉，坐与河阴县人张智寿妹容妃、陈庆和妹惠猛奸乱，殴主伤胎，遂逃。门下处奏：容妃、惠猛各入死刑；智寿、庆和并以知情不加防限，处以流坐。诏曰：“容妃、惠猛恕死，髡鞭付宫。馀如奏。”崔纂执曰：”伏见旨募若获辉者，职人赏二阶，白人听出身进一阶，冢役免役，奴婢为良。按辉无叛逆之罪，未可募同反者。夫王者理天下，不为喜怒增减，不由亲疏改易。按斗律：'祖父母、父母忿怒，以兵刃杀子孙者，五岁刑；殴杀者四岁刑。若心有爱憎而故杀者，各加一等。'虽王姬下降，贵殊常妻，然人妇之孕，不得非子。又依永平四年先朝旧格，诸刑流及死罪者，皆首判定，然决从者。且事必因本，若以辉逃避，便应悬处，未有舍其首罪，而成其末愆。按容妃等罪止奸私，律处不越刑坐，何得同宫掖之罪，齐奚官之役？按智寿口诉，妹已適人，已生二女，是他家之母，他人之妻。昔魏晋未除五族之刑，有免子戮母之坐，何曾诤之，谓：'在室之女，从父母之刑；已醮之妇，从夫家之戮。'律许周亲相隐，况奸私之丑，岂得使同气证之。按律，奸罪无相缘之坐。不可借辉之忿，加兄弟之刑。夫刑人於市，与众弃之；爵人於朝，与众共之。明不私於天下也。”右仆射游肇又奏如纂言。诏曰：“辉悖法乱理，罪不可纵。厚赏悬募，必冀擒获。容妃、惠猛与辉私乱，因此耽惑，主致非常。此而不诛，将何惩肃！智寿、庆和初不防禁，招引刘辉，共成淫丑，败风秽化，岂得同於常人。且古有诏狱，宁复一归大理。而尚书理本，纳言所属，弗究悖法之浅深，不详损化之多少，有孤执宪，殊乖任寄！崔纂可免郎，都坐尚书悉夺禄一时。”

　　大唐律曰“八议”，（具刑制下篇。）“诸疑狱，法官执见不同者，得为异议。议不得过三”。

　　贞观十四年，尚书左丞韦悰句司农木橦七十价，百姓者四十价，奏其乾没。上令大理卿孙伏伽亟书司农罪，伏伽曰：“司农无罪。”上惊问之，伏伽曰：“只为官木橦贵，所以百姓者贱。向使官木橦贱，百姓者无由贱矣。但见司农识大体，而不知其过。”上乃悟，顾谓韦悰曰：“卿识用不逮伏伽远矣。”遂罢司农罪。

　　二十一年，刑部奏言：“准律：'谋反大逆，父子皆死，兄弟处流。'此则轻而不惩，望请改重法。”制遣百僚详议。司议郎敬播议曰：“昆弟孔怀，人伦虽重，比於父子，情理有殊。生有异室之文，死有别宗之义。今有高官重爵，本荫唯逮子孙；胙土析珪，馀光不及昆季。岂有不霑其荫，辄受其辜，背理违情，恐为太甚。必其反兹春令，踵彼秋荼，创次骨於道德之辰，建深文於刑措之日，臣将不可，物论谁宜！”诏从之。

　　永徽二年七月，华州刺史萧龄之，前任广州都督，受左智远及冯盎妻等金银奴婢，诏付群臣议奏，上怒，令於朝堂处尽。御史大夫唐临奏曰：”臣闻国家大典，在於刑赏，古先圣王，惟刑是恤。今天下太平，合用尧、舜之典，比来有司多行重法，叙勋必须刻削，论罪务从重科，非是憎恶前人，止欲自为身计。今议龄之事，有轻有重，重者至流、死，轻者请除名。以龄之受委大藩，赃罚狼藉，原情取事，死有馀辜。然既遣详议，终须近法。臣窃以律有八议，并依周礼旧文，矜其异於众臣，所以特制议法。礼'王族刑於僻处'，所以议亲；'刑不上大夫'，所以议贵。明知重其亲贵，议欲缓刑；非为嫉其贤能，谋致深法。今议官必於常法之外，议令入重，正与尧舜相反，不可为万代法。臣既处法官，敢不以闻。”诏遂配流岭南。

　　神龙元年正月，赵冬曦上书曰：“臣闻夫今之律者，昔乃有千馀条。近有隋之奸臣，将弄其法，故著律曰：'犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重。'立夫一言，而废其数百条。自是迄今，竟无刊革，遂使死生罔由乎法律，轻重必因乎爱憎，赏罚者不知其然，举事者不知其犯。臣恐贾谊见之，必为恸哭矣！夫立法者，贵乎下人尽知，则天下不敢犯耳，何必饰其文义、简其科条哉？夫条科省则下人难知，文义深则法吏得便。下人难知，则暗陷机阱矣，安得无犯法之人哉！法吏得便，则比附而用之矣，安得无弄法之臣哉！臣请律令格式，复更刊定，其科条言罪，直书其事，无假饰文；其以准、加减、比附、原情及举轻以明重，不应为而为之类，皆勿用之。使愚夫愚妇闻之必悟，则相率而远之矣，亦安肯知而故犯哉！苟有犯者，虽贵必坐，则宇宙之内，肃然咸服矣。故曰：'法明则人信，法一则主尊。'书曰：'刑期于无刑。'诚哉是言。”

　　开元十年十一月，前广州都督裴伷先下狱，中书令张嘉贞奏请决杖。兵部尚书张说进曰：“臣闻刑不上大夫，以其近於君也，故曰：'士可杀，不可辱'。臣今秋巡边，中途闻姜皎朝堂决杖流。皎是三品，亦有微功，不宜决杖廷辱，以卒伍待之。且律有八议，勋贵在焉。今伷先不可轻行决罚。”上然其言。（嘉贞不悦，退而谓说曰：“何言事之深也？”说曰：“宰相者，时来则为，岂能长据？若贵臣尽当可杖，但恐吾等行当及之。此言非为伷先，乃为天下士君子也。”）